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案例

A公司在投标中获得项目中标资格后，与招标人约定在施工合同中降价2%，并以此签订合同。行政主管部门在进行合同备案时发现这一约定违反了《招标投标法》第46条规定：招标人和中标人须按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得另立其他违背合同实质内容的协议。《招标投标法实施条例》第七十四条规定：中标人无正当理由不与招标人签合同、在签合同时提出附加条件或不按招标文件要求提供履约保证金的，将取消中标资格，没收投标保证金。出于上述原因，主管部门取消了A公司中标资格，并没收了投标保证金。

A公司对此表示不服，认为工程降价是是对自身权利的处置，既节省了政府资金，也不违反法律和道德，为何还要受到处罚？

问题

工程降价行为应受到提倡还是严惩，成为疑问。

分析

笔者认为，工程降价作为施工企业对自己权利的主张，只要不违反法律和伦理，应产生当事人预期的法律后果。降价的效力取决于其是否违反《招标投标法》等法律的禁止性规定。

根据《招标投标法》第46条，招标人和中标人应自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不应另立违背合同实质内容的其他协议。

最高人民法院认为，降价承诺书实质上属于“黑合同”。公正的招标活动要求将其认定为无效。降价承诺的原因复杂，可能损害公共利益，造成工程质量隐患。坚持中标合同必须履行的原则也符合规范建筑市场、提升社会诚信的要求。根据《招标投标法》第46条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，针对同一工程另立的建设工程施工合同与其经过备案的中标合同实质性内容不一致，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。根据此规定，建设工程中不得对中标合同的实质性内容进行变更。

结语

《招标投标法》未对建设工程合同的“实质性内容”做出明确定义。通常而言，合同实质性内容是指影响或决定当事人基本权利和义务的内容，包括工程价款、质量和期限。在双方当事人按招标文件签订建设工程合同后，承包人的降价行为实质上是对工程价款的变更，违背了合同实质性内容，有悖法律的强制性规定，应认定为无效，尤其是当降价行为导致工程价款低于施工成本时。根据《招标投标法》及相关法律规定，A公司应当被取消中标资格，投标保证金不得退还。

合同的关键条款发生实质性变更，一般情况下会导致合同无效，违约方应承担违约责任。根据我国《合同法》和《联合国货物销售合同公约》，合同关键条款包括标的物、数量、质量、价款、履约期限、履约地点、方式、违约责任、争议解决方式等。订立合同时这些条款缺一不可，否则订立的合同就是不完整的。如上述条款发生变更，就构成整个合同的实质性变更，需双方协商一致后才能成立新的合同。

法律延伸：

《招标投标法实施条例》、《评标委员会和评标方法暂行规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》规定：中标通知书发出后，中标人放弃中标或无正当理由不与招标人签订合同、在签订合同时提出附加条件或更改合同实质性内容、拒不提供履约保证金的，将取消中标资格，投标保证金不得退还；若给招标人造成的损失超过投标保证金数额，中标人应承担超出部分的赔偿责任；未提供投标保证金的，应承担招标人的损失赔偿责任。对依法须公开招标项目的的中标人，相关行政监管部门可责令整改，并可予以罚款。